专利临时保护期内适当费用的认定问题研究

现有法律法规对于适当费用和损害赔偿的认定方法存在一定区别。《若干问题解释二》第18条规定了可以参照有关专利许可使用费合理确定适当费用，但在《专利法》第71条规定的赔偿数额计算方式中，居于第二顺位的计算方式为“参照该专利许可使用费的倍数合理确定”，与若干问题的解释二第18条存在区别。对于为什么在损害赔偿计算中，需要在许可使用费的基础上额外乘以一定倍数作为赔偿参照，有观点认为如果以正常许可费作为赔偿标准，则对于侵权人而言实施侵权行为无任何额外风险，会鼓励侵权者侵权，因此以正常许可费的倍数来确定数额，体现了对侵权人的惩罚，对于社会公众也能起到一个惩戒作用。²也有观点认为赔偿以填补专利权人的实际损失为原则，并无惩罚之目的，而专利权人的实际损失包含利润损失和许可费损失两部分，如果单纯以合理的许可费作为损害赔偿数额可能会离实际损失有很大的距离。³但无论对“专利许可使用费的倍数”做出何种理解，损害赔偿所参照的许可使用费倍数都不等同于适当费用所参照的许可使用费本身。

此外，在《若干问题解释二》的理解与适用中，最高人民法院也明确提到“专利法第十一条规定的侵权行为均存在于专利权被授予之后，在性质上临时保护期内实施发明不属于侵权行为，因此，《解释二》第18条第1款规定临时保护期使用费可以参照专利许可使用费合理确定。”⁴由此可见，《若干问题解释二》中考虑到了临时保护期内实施发明行为与专利侵权行为在法律属性上的区别，据此利用第18条第1款将适当费用认定标准与侵权损害赔偿认定标准进行了区分。

由此可见，无论是基于现行法律法规文义，还是从《若干问题解释二》的理解与适用出发，临时保护期内的适当费用都与专利授权后的侵权损害赔偿存在差异。在此基础上，应当如何正确看待临时保护期内的适当费用？其与侵权损害赔偿在法律属性上存在何种差异？本文将从理论层面进行更深层次的分析。

三、专利临时保护期内适当费用请求权的法理基础

通说认为，临时保护期制度的法理基础在于利益平衡原则：在发明专利的申请公布至授权阶段内，公众已经能够通过发明专利申请的公布文本获知发明创造的技术内容，并通过实施发明创造而获利。由于此时发明专利申请尚未被授予专利权，专利申请人无权要求第三人停止实施其专利。在考虑利益平衡原则的基础上，专利法为发明公布后、授权前的专利申请提供一种“临时保护”。

进一步地，专利临时保护期内适当费用请求权的法律属性为何？首先，专利临时保护期内的发明因尚未获得专利授权，显然不属于《专利法》第11条的保护客体。其次，专利申请权要解决的主要是谁有资格提出专利申请的问题，关于专利申请权的纠纷也局限在确权诉讼，专利临时保护期内的受保护客体也并非专利申请权。既然专利临时保护期内受保护的客体既非专利权也非专利申请权，那其请求权基础的正当性何在？对此，学术界对专利临时保护期内适当费用请求权的法律属性主要包括“不当得利”和“附条件契约”两种观点。

观点一：不当得利理论

部分观点认为，临时保护期内使用费的请求权基础是不当得利之债。申请人对发明专利申请涉及的技术成果（非现有技术）享有所有权，第三人在临时保护期内利用该技术成果获利，而这种获利缺乏法律依据，第三人的实施行为使得专利申请人利益受损，符合不当得利的构成要件，因此临时保护请求权的基础权利应是不当得利之债。⁵在此基础上，有观点指出专利实施许可合同系共赢之结果，因此被许可方所获得的全部利益中有应归属于实施者的部分，临时保护请求权之费用标准应当依据许可费用确定。⁶同时依据不当得利理论，对受益人是否知道受益无法律上依据可区分为善意和恶意，对于恶意获利人而言，即技术来源是通过专利公开文件获得的实施者，其返还责任不仅包括所取得利益，申请人还可以要求其依法赔偿损失。在这一视角下，不当得利性质也为我国目前司法实践中无法确定许可费用情形下，采取侵权损害赔偿数额确定方法提供了一定依据。⁷

观点二：附条件契约理论

部分观点认为，临时保护期内适当费用的请求权是一种期待权与附条件契约。从申请人将专利申请公开的那一刻起，其就对整个公共领域作出了一个要约，当有人实施其发明时就构成了承诺，一个附条件契约就形成了。而这个契约的生效条件则是申请人对专利权的获得。⁸基于这一理论，实施人应当承担支付对价的义务（可视为许可使用费），而并非需要承担不当得利的返还责任。

与前述适当费用理论相比，侵权损害赔偿认定应当具有以下特征：一是对民事权益的侵害性、二是损害事实的可确定性、三是损害后果的可补偿性。在此基础上，损害赔偿认定以“差额说”为主旨，即通过比较受害人现在的财产状况和假设没有损害事件所应有的状况而得出的差额，其目的在于恢复权利人因侵权行为而遭受的损失。⁹与之相对的，适当费用请求权主要以不当得利或附条件契约理论为基础，并不存在损害赔偿语境下的受到侵害的民事权益，因此也难以直接将损害赔偿的“差额说”适用于适当费用的认定。

由此可见，专利临时保护期制度基于利益平衡原则而产生，而对于专利临时保护期内适当费用请求权的法律属性尚存在争论，但无论认为其法理基础在于不当得利视角下的利益返还，还是附条件契约视角下的对价支付，其目的都在于对专利权人的合法利益的“补偿”，而在不当得利视角下，当实施者处于“恶意”时，还应当承担超出所得利益的返还责任。前述对于适当费用请求权的理论观点，有别于专利授权后的损害赔偿请求权，二者在费用/金额认定方面应存在差异。

四、专利临时保护期内适当费用认定的司法实践现状

虽然在法律法规和法理基础层面，专利临时保护期内适当费用均与授权后的损害赔偿存在差异，但此种差异性却鲜有体现在司法实践中。

首先，《若干问题解释二》第18条明确了适当费用可以参照有关专利许可使用费合理确定，但在实践中存在可以参照许可使用费的情况非常少见。即便存在在先的许可使用费，法院通常也并非参照适用，而是将其作为众多酌定参考因素之一。李明远在其所检索到的28件涉及专利临时保护期内适当费用计算的有效案例中，发现法官主要的考虑因素涉及“专利类型”“创新性”“主观状态”“持续时间”“产品价格”“销售数量”“公司规模”等因素，但以“许可费”作为参考因素的仅有3件。¹⁰

其次，笔者在对涉临时保护期内适当费用案例检索后发现，当原告在同一案件中同时主张损害赔偿和合理费用，法院对于合理费用认定存在以下两类不同的处理方式，均与损害赔偿认定没有实质区别：

方式一：将适当费用与损害赔偿合并为整体认定

大多数情况下，原告会在同一案件中同时主张损害赔偿和合理费用，对此法院可能会直接将适当费用与侵权赔偿合并后作为经济损失进行整体认定。在（2021）最高法知民终505号案中，原审法院基于专利权类型、被诉侵权产品的销售价格和合理利润、涉案发明专利在被诉侵权产品中所起的作用及贡献度、涉案专利产品生产时间等因素酌定赔偿原告经济损失（含临时保护期内使用费和维权合理费用）共计150万元，最高人民法院在二审中支持了原审法院的认定。

方式二：独立认定适当费用

在原告同时主张损害赔偿和适当费用的部分案件中，法院对损害赔偿和适当费用分别独立进行认定，但对适当费用的认定说理相较于损害赔偿并无明显区别。在（2020）最高法知民终1858号、（2020）最高法知民终1821号、（2018）最高法民申3161号案中，法院虽然对损害赔偿和适当费用进行了划分并分别独立确定费用，但在说理中并未体现出二者之间的差异，而是考虑完全相同的因素进行酌定。例如在（2018）最高法民申3161号案中，最高法院认为“本案中，原审法院根据涉案专利的类型、汇富公司侵权行为的性质、持续时间、规模等事实，酌情确定汇富公司支付发明专利临时保护期使用费7万元，并酌定其承担13万元的侵权损害赔偿数额，并无不当。” 

最后，笔者检索后还发现，在原告仅主张适当费用而未主张损害赔偿的案件中，法院依然会参照侵权损害赔偿规定认定适当费用，而即便原告提交了在先的许可使用费证据，法院也通常会仅将许可使用费作为参考因素之一，综合考虑其他因素后酌定适当费用：

在原告仅主张适当费用而未主张损害赔偿的案例中，如不存在可参照的许可使用费，法院可能会直接参照侵权赔偿规定认定适当费用。在（2017）京民终55号案中，北京市高级人民法院认为：“没有专利许可使用费可以参照的，可以综合考虑专利权的类型、实施发明的行为性质和情节以及查明的事实等，参照专利法第六十五条有关侵权赔偿的规定处理”。在该案件中，原审法院基于原告提供的侵权产品的产量、单价和汇率换算以及利润率作为确定临时保护期使用费依据，北京市高级人民法院在二审中支持了原审法院的认定。在原告提交了在先许可使用费的情况下，法院可能会将许可使用费作为考量因素之一，并结合其他因素进行认定，整体认定逻辑与侵权损失的法定赔偿认定无明显区别。在（2017）粤民终1997号案中，原告提交了使用费为每年50万元的专利实施独占许可合同，原审法院认为该费用并非单纯的许可使用费，还包含了相关生产工艺等方面的技术支持等方面的费用，因此不应当直接适用该使用费标准，但可以作为参考因素之一。原审法院进一步综合考虑涉案专利的类型和可能的市场价值、被告的经营规模、侵权产品的价值等因素，最终认定专利临时保护期使用费为10万元，广东省高级人民法院在二审中支持了原审法院的认定。而在（2009）浙知终字第188号案中，原告提交的专利实施许可合同涉及的专利与涉案专利不同，因此法院也仅将合同数额作为参考因素之一，并综合考虑专利技术生产产品的价格、时间以及原告专利权的类别、维权的合理开支等其他因素，酌情确定使用费数额为15万元。

由此可见，在现有司法实践中，法院对临时保护期内的适当费用认定与损害赔偿未作区分，部分案例中法院甚至会直接将适当费用与损害赔偿合并为损失整体认定。《若干问题解释二》第18条的适用在司法实践中极为少见，即便原告提交了在先的许可使用费，法院也会基于证据关联性等原因仅将其作为酌定适当费用的考量因素之一，且整体认定逻辑与损害赔偿认定标准无明显区别。

五、结论

无论基于法律法规还是法理基础，笔者认为适当费用的认定标准应独立并区别于专利权侵权损害赔偿认定。然而，对于适当费用和侵权损害认定的区分目前仅停留在理论层面。在司法实践中，法院或将适当费用和损害赔偿直接合并认定损失，或将适当费用认定直接基于侵权损害规定处理，并未将二者进行区分。可以预见的是，由于知识产权侵权案件本身就存在“赔偿难”问题，且现有法律法规对于适当费用认定标准缺乏清晰指引，司法实践中法院参照损害赔偿相关规定认定适当费用的现象或将长期存在。

注释：

¹ 《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第18条：“权利人依据专利法第十三条诉请在发明专利申请公布日至授权公告日期间实施该发明的单位或者个人支付适当费用的，人民法院可以参照有关专利许可使用费合理确定。”

² 参见张广良：《知识产权侵权民事救济》，法律出版社2003年版，第154页。

³ 参见崔国斌：《专利法 原理与案例（第二版）》，北京大学出版社，第883页。

⁴ 参见宋晓明、王 闯、李 剑：《<关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》，载《人民司法》2016年第10期。

⁵ 参见孙青：《我国发明专利临时保护制度现状及完善研究》，载冯晓青、江锋涛主编：《知识产权法前沿问题研究》（第3 卷），中国政法大学出版社2017 年版，第309-310 页。

⁶ 参见尹新天：《中国专利法详解》，知识产权出版社2011 年版，第176 页。

⁷ 参见李明远：《论专利临时保护中适当费用的确定》， 吉林大学2023年硕士论文。

⁸ 参见廖恬婧：《专利临时保护的性质及法理依据探析》，载《中国发明与专利》2013 年第12 期；安雪梅、朱雪忠：《论临时保护请求权》，载《时代法学》2007 年第6 期。

⁹ 参见吴汉东：《知识产权损害赔偿的市场价值分析:理论、规则与方法》，载《法学评论》2018年第1期。

¹⁰ 同前注7，参见李明远：《论专利临时保护中适当费用的确定》， 吉林大学2023年硕士论文。